醫療行為、偽藥販賣及其競合關係發佈日期:2017/12/13

壹、案例事實:

甲因興趣關係一直對中醫略有研究,但未領有醫師執照。某中醫診所因有多餘的看診空間,乃同意租用看診室給甲,並以每週固定兩個區間的頻率,由甲幫他人看診、把脈、針灸及開立處方等行為。甲並自行到迪化街中藥行購買各類中藥材作為原料藥,自行加工研磨成粉並混合調製,再以化瘀血丸及化痰粉等藥品販售給求診病患。估計包括看診及藥費在內,每次收費約三千元不等。

試問:甲的行為涉犯哪些刑責?

貳、案例解析:

  • 醫療行為的定義
    中醫有時被批評不夠科學,屬於民間偏方或是迷信;但仍無礙於是否符合醫療法所稱「醫療行為」的定義。目前法院認為只要是以治療、矯正或預防人體疾病、傷害及殘缺等目的,所為之診察、診斷及治療,或基於診察、診斷結果,以治療為目的,所為之處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部,包括對人體有「侵入性」之施術或處置,均屬醫師法規範之醫療行為。由此可知,醫療行為態樣的涵蓋範圍可說是相當廣泛。另依據醫療法第二十八條的規定,未取得醫生資格者擅自執行醫療業務者,可處五年以下有期徒刑。
  • 偽藥的判斷與處罰
    甲購買原料藥調製而成的成品,依據藥事法第八條第一項規定,應屬所稱之「製劑」,亦為藥事法第六條藥品管制之範疇。另依據藥事法第三十九條規定,任何人如有意製造、輸入藥品,應將其成分、規格、性能、製法之要旨,檢驗規格與方法及有關資料或證件,連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品,並繳納費用,申請中央衛生主管機關查驗登記,經核准發給藥品許可證後,始得製造或輸入。換言之,經認定為藥品如未經核准,擅自製造者,即為藥事法第二十條第一款所稱之偽藥。違反者可依該法第八十二條論處刑責。
  • 競合關係
    法院認為醫療行為與製造偽藥等行為本具有包含多數行為且反覆實行之特色,故各別均為集合犯性質。此外,法院進一步認為未經領有醫生執照而執行醫療業務之行為,如將其與製造偽藥及販賣偽藥等行為予以數罪併罰,有過度處罰之虞。故依一般社會通念,應係同一行為,為一行為侵害數法益觸犯數罪名之想像競合犯,應依刑法第五十五條規定,從一重之製造偽藥罪處斷即可。
  • 結論
    甲的看診行為屬醫療行為,其雖有多次行為存在,但所犯之罪在刑法評價上屬集合犯性質,僅論以一罪。此外,甲加工出售的藥物縱然確實具備治療功效,仍屬製造偽藥行為。從而,甲同時違反醫師法第二十八條及藥事法第八十二條時,依據想像競合,僅就製造偽藥罪予以論處。
    從法院見解也可得知,製造偽藥的處罰相當重,但似乎沒有允許被告提出反證證明無危險的空間存在,其一律刑罰是否妥當,恐有檢討餘地。

參、相關條文

《醫師法》第二十八條
未取得合法醫師資格,執行醫療業務者,處六個月以上五年以下有期徒刑,得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金。但合於下列情形之一者,不罰:
一、在中央主管機關認可之醫療機構,於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第十一條第一項但書規定。
四、臨時施行急救。

《藥事法》第八十二條
製造或輸入偽藥或禁藥者,處十年以下有期徒刑,得併科新臺幣一億元以下罰金。
犯前項之罪,因而致人於死者,處無期徒刑或十年以上有期徒刑,得併科新臺幣二億元以下罰金;致重傷者,處七年以上有期徒刑,得併科新臺幣一億五千萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者,處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣一千萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。

肆、參考資料

臺灣高等法院刑事判決105年度醫上訴字第3號

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